Antonin Scalia (foto LaPresse)
La crociata filosofica di Scalia per salvare la Costituzione dalle manipolazioni dei liberal
Si è detto, naturalmente, che Antonin Scalia era un conservatore. Si è detto anche, altrettanto naturalmente, che era un originalista, cioè propendeva per interpretare la Costituzione così com’era stata intesa dagli uomini che l’hanno scritta. L’esegesi testualista del famoso documento “morto, morto, morto”. Alcuni sostengono che il giudice larger-than-life da poco scomparso era un originalista e un conservatore, aggettivi separati e indipendenti; altri, aggiungendo un pizzico di veleno, dicono che era originalista in quanto conservatore, e il ritorno al testo non era che il modo più sicuro per giustificare costituzionalmente la sua “culture war” e per tenere a distanza l’attivismo giudiziario di chi faceva e fa una guerra culturale uguale e contraria (non vanno mai dimenticate le gesta della “Warren Court”, guidata dal liberal Earl Warren, che negli anni Cinquanta e Sessanta s’intestò una campagna politica in toga senza precedenti). Scalia era talmente avverso alle invasioni di campo dei giudici che stava dalla parte di quel tale secondo cui il presidente non deve necessariamente sottostare a una decisione della corte, ma può in certi casi scavalcarla o aggirarla. E quel tale era Abraham Lincoln.
I due aggettivi applicati a Scalia – conservatore e originalista – si sono avvicinati a tal punto da diventare sinonimi, e sebbene esistano alcuni giuristi di simpatie liberal che hanno aderito alla scuola interpretativa che il pittoresco togato ha sdoganato anche nella cultura popolare, in primis Hugo Black, gli originalisti sono di solito conservatori. Un testo vivente e cangiante, esposto al “respiro del mondo”, quello che per il cardinale Newman arrugginiva l’anima, può essere modellato per abbracciare il progresso e le sue passeggere manifestazioni. Uno morto e sepolto non abbraccia alcunché.
Che non sia una disputa oziosa per specialisti è scritto nel fatto che la Corte suprema ha deciso e deciderà questioni cruciali del vivere civile: la vita e le sue manipolazioni, la regolamentazione degli affetti e del matrimonio, il sistema sanitario, la libertà religiosa, la protezione delle minoranze etniche, i finanziamenti delle campagne elettorali, la moltiplicazione dei diritti. La lista è lunga. La scuola interpretativa a cui aderiscono i giudici è questione gravida di conseguenze, così come lo è il fatto che Barack Obama difficilmente nominerà un togato di persuasione originalista o testualista al posto di Scalia.
Perché, esattamente, l’originalismo tenda a star bene addosso ai conservatori è questione su cui Keith Whittington ha lavorato a lungo. Professore della facoltà di scienze politiche a Princeton, Whittington studia il rapporto fra politica e magistratura, e al Foglio spiega che negli anni Sessanta i giuristi liberal si sono appellati a una manipolabile “filosofia morale” come chiave interpretativa della dettato costituzionale. “L’originalismo si è sviluppato negli anni Settanta e Ottanta per criticare quello che la Warren Court aveva fatto in precedenza. La storia ci dice che molte delle decisioni di quella corte non erano fondate nelle fonti legali tradizionali. La filosofia è diventata una base alternativa alla storia per legittimare le sentenze della corte”, spiega Whittington.
C’è poi la questione del diritto naturale. La concezione – “intent”, dicono gli originalisti – dei Padri fondatori era informata dal diritto naturale, il testo porta le tracce di una mentalità in cui l’oggettività della natura, non solo la volontà o il desiderio, ha un valore normativo. Per osservare che nella costituzione, originalisticamente intesa, non c’è il diritto all’aborto non è necessario essere conservatori. Basta saper leggere. Dice Whittington: “Trovo che per i conservatori la visione costituzionale dei fondatori sia attraente, e questa visione ha anche a che fare con le teorie del diritto naturale. Ma sono le idee costituzionaliste del Ventesimo secolo che hanno cambiato lo scenario per i liberal”.
In che modo? “Innanzitutto – prosegue Whittington – l’idea della Costituzione vivente era congeniale ai liberal perché permetteva di abbandonare i limiti tradizionali della Costituzione sul potere dello stato sviluppate nel secolo precedente”. Significa che la linea di demarcazione del potere dello stato sugli individui e la società è spostata o resa più sfocata, cosa che s’accorda bene con la mentalità statalista del New Deal e della Great Society. La Costituzione ha cessato allora di essere un argine insuperabile. In concomitanza con la rivoluzione sessuale, poi, “l’idea della Costituzione vivente è stata usata per giustificare il riconoscimento di nuovi diritti e per allineare la legge con nuovi movimenti sociali”.
[**Video_box_2**]Allineare la legge con nuovi movimenti sociali doveva essere una specie d’inferno giuridico per uno come Scalia: il testo, autorità suprema e mummificata in cui traluce perfino il divino, improvvisamente si muove, si contorce, si piega adeguandosi al contesto mentale, si fa ancella della cultura dominante. Per questo Scalia ha condotto, con il linguaggio e l’arguzia che sappiamo, una crociata permanente contro l’attivismo giudiziario: “Un sistema di governo che subordina il popolo a una commissione di nove giuristi non eletti non merita di essere chiamata una democrazia”, diceva. Molti che oggi, da posizioni, piangono sincere lacrime per la sua morte e intonano inni all’influenza delle sue teorie giuridiche, si sono battuti furiosamente perché quelle teorie diventassero irrilevanti, superate e archiviate dal progresso.
Continua il professore di Princeton: “Certamente Scalia non voleva che i giudici bloccassero decisioni prese da legislatori eletti, a meno che questi giudici non avessero un’adeguata base costituzionale per farlo. Era preoccupato che i grandi cambiamenti giudiziari degli anni Sessanta e Settanta fossero usati per sostenere una particolare agenda politica, senza alcun fondamento nella Costituzione”. Scalia, insomma, temeva che il potere giudiziario cessasse di essere “il più debole” o “il prossimo al nulla”, come si esprimevano alternativamente alcuni dei fondatori: “Il potere giudiziario americano è chiaramente più potente e influente ora di quanto avessero immaginato i padri fondatori. I giudici hanno sviluppato più forza e più mezzi di quelli che Alexander Hamilton avrebbe potuto pensare. Ma ci sono ancora limiti a quelli che la corte può fare, e Hamilton sembra abbia ancora ragione nel suo punto fondamentale, cioè che i giudici non hanno il controllo delle armi politiche che possono essere più pericolose per i cittadini”.
