The right to be let alone

Oltre la storia intellettuale e politica dell'idea di privacy, legata alla nozione cristiana di individuo, alla solitudine dell'io, alla metafisica della libertà, esiste naturalmente anche una storia giuridica del concetto e dell'istituto che ne deriva e che oggi invade i nostri codici. La storia del diritto alla privacy in senso proprio nasce a Boston, alla fine dell'Ottocento e per tutto il Novecento continua la sua corsa, dapprima lenta, incerta, affannosa, poi, a partire dagli anni Sessanta del secolo scorso, sempre più sicura e tumultuosa fino all'odierna consacrazione.
Tutto inizia con un saggio apparso il 15 dicembre 1890 sulla Harvard Law Review, “The Right to privacy”, opera di due giovani avvocati bostoniani, Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis, che non scrivevano contro i paparazzi, i settimanali gossip, la tv trash o i blogger senza volto, ma vissero l'esplosione della stampa quotidiana, e gli inizi del fotogiornalismo, coi resoconti mondani e la curiosità per l'indiscrezione di rango. Furono loro a concepire “the right to be let alone”, moderna formula  dello “jus solitudinis”, e cioè il diritto a essere lasciati soli, per godere in pace della propria vita. Lo fecero con argomenti ancora oggi dirimenti: si fondarono sulla Common law, ma distinsero il diritto alla riservatezza dal diritto di proprietà privata. E invocarono la tutela della sensibilità, frutto del processo di civilizzazione, e la protezione dei sentimenti, delle emozioni e dei pensieri privati, come estensione del diritto alla proprietà privata.“Siamo insomma arrivati a riconoscere il valore giuridico della sensibilità umana”, scrissero i due. E per loro si trattava di un'evoluzione inevitabile, visto che “ormai si è capito che solo una parte del piacere, del dolore della soddisfazione della vita deriva, per gli uomini, dai beni materiali. Pensieri, emozioni, e sensazioni richiedono dunque, un riconoscimento giuridico, e solo la grande capacità di sviluppo della Common law consente ai giudici di concedere la protezione richiesta, senza l'intervento del corpo legislativo”.
I giuristi contemporanei considerano il saggio di Warren e Brandeis una pietra miliare. Riconoscono nelle loro tesi l'architrave teorica che ancora oggi fonda per noi il diritto soggettivo all'inviolabilità della persona, al rispetto per la sfera privata, alla riservatezza sui dati così detti sensibili. Ma se nel corso degli anni, la teoria di Warren e Brandeis in America ha offerto l'argomento chiave per risolvere centinaia di casi giudiziari di privati che invocavano la tutela della riservatezza, contro il primo emendamento alla Costituzione, che invece garantisce la libertà di stampa, se ha permeato la nostra “forma mentis” sino a plasmare le leggi dello stato, tant'è vero che in America la depenalizzazione dell'aborto, con la sentenza della Corte suprema sul caso “Roe versus Wade”, si fonda proprio sulla tutela della privacy, intesa come spazio fisico in senso corporeo, e stabilisce che abortire è una decisione che spetta alla donna e solo a lei, e dunque pertiene all'inviolabilità della persona, il diritto alla privacy teorizzato da Warren e Brandeis per primi è stato anche, per lungo tempo, oggetto di inerzie, resistenze e aggiramenti da parte di giudici pronti a salvaguardare l'interesse collettivo nel conoscere la vita degli altri, piuttosto che a tutelare l'inviolabilità del privato.
Per circa settant'anni, i tribunali americani non seppero fare della dottrina di Warren e Brandeis un argomento esclusivo: a cominciare dalla sentenza del 1903 con cui il Tribunale del Massachusetts diede ragione all'editore di una biografia dedicata all'inventore George Corliss, respingendo la richiesta della moglie dello stesso inventore, che accusava l'editore di averne invaso la privacy. E ancora nel 1940, la Corte di appello di New York diede torto a un ex ragazzo prodigio, tale William James Sidis, il quale aveva fatto causa al New Yorker, per la pubblicazione di un articolo scritto su di lui, pur non essendo più lui una figura pubblica. Per circa sessant'anni, insomma, i tribunali esitarono, come scrive Robert Ellis Smith in “The Law of Privacy”, e il concetto di privacy languì fra le aule di giustizia e i desiderata dei legislatori. Con l'avvento della tv, dei mezzi di comunicazione di massa, lo sviluppo della stampa tabloid, la tendenza si invertì. E a partire dal 1960, da quando cioè un altro giurista, Dean William Prosser, in un saggio sulla California Law Review, sistematizzò il concetto di “Privacy” e la sua violazione attraverso quattro distinte categorie (penetrare in uno spazio chiuso, rivelare in pubblico i fatti privati, mettere qualcuno in cattiva luce o appropriarsi a fini commerciali del nome o dell'immagine di un privato, senza che questi abbia dato il suo consenso), le cose cominciarono davvero a cambiare: a fronte degli 80 casi che tra il 1890 e il 1960 citavano l'articolo di Warren e Brandeis, è stato calcolato che tra il 1960 e il 2007 ce ne sono stati più di 400.
 Nel 1967, il primo caso di violazione della privacy venne discusso dai giudici della Corte suprema. Il settimanale Life aveva pubblicato la foto di una casa privata per illustrare la prima di una pièce di teatro fondata su un romanzo di Joseph Hayes, tratto da una storia vera, capitata a una famiglia del Connecticut, presa in ostaggio in casa sua. James Hill, il patriarca tenuto in ostaggio, fece causa al settimanale per invasione della privacy, e ottenne un risarcimento di 75 mila dollari. Vinse pure l'Appello, perché i giudici stabilirono che Life aveva creato “un dispositivo fittizio con intento di pubblicità e a fini commerciali, usando il nome di un privato e della sua famiglia, come base per un thriller tratto dalla vita reale”. Ma la Corte suprema rovesciò la sentenza, stabilendo che la parte lesa era tenuta a dimostrare la “malizia” di chi aveva pubblicato l'articolo, e cioè che fosse consapevole della falsità dell'informazione, o avesse agito in spregio alla verità. Una decina di anni dopo, nel 1974, la clausola della “malizia” cadde, perlomeno nei casi di violazione della privacy di privati cittadini, per venire applicata solo nei casi di violazione della privacy di figure pubbliche. Fu un'altra vittoria postuma di Warren e Brandeis, i quale nel loro saggio del 1890 avevano dimostrato come “l'assenza di malizia in colui che pubblica non può essere invocata a difesa”, e nemmeno “la verità del fatto reso pubblico”. Perché? Per la semplice ragione che a fondare il risarcimento non è il danno arrecato alla reputazione, bensì la lesione stessa del diritto alla riservatezza, “che implica non solo il diritto a impedire un ritratto impreciso della vita privata, ma qualsiasi discussione intorno ad essa”.
Ma chi erano quei giuristi che con tanta perentorietà aggiunsero “nientedimeno che un nuovo capitolo al nostro diritto”, come scrisse Roscoe Pound? Chi erano quei due trentenni che con tanta lungimiranza definirono il nuovo oggetto di una disciplina giuridica, investito ai nostri giorni di un'attenzione prorompente? Quali argomenti usarono per fondare la loro scoperta e la sua irrinunciabilità?
Samuel D. Warren e Louis Brandeis erano due avvocati trentacinquenni. Erano stati compagni di corso alla Law School di Harvard e meno di un anno dopo la laurea avevano deciso di aprire insieme uno studio legale a Boston. Nel 1890, quando pubblicarono il loro saggio, Brandeis, che per anni fu considerato il motore dell'iniziativa e nel 1916 sarebbe stato nominato da Woodrow Wilson alla Corte suprema, oltre a essere un attivista sionista, promotore nel 1917 della Dichiarazione Balfour, militante della giustizia sociale, antimonopolista, difensore della legislazione sul lavoro, ideatore della Federal Reserve, era già un brillantissimo giurista. Fidanzato con la figlia di un medico austriaco, che sposerà l'anno dopo e gli darà due figlie, era il quartogenito di una coppia di ebrei praghesi, borghesi, colti e liberali, emigrati nel Kentucky, dopo la rivoluzione del 1848, per sfuggire la morsa fiscale e le persecuzioni dell'Impero asburgico. Sognavano l'America, terra di progresso, trionfo dei diritti dell'uomo? Approdarono a Louisville e fecero fortuna. Brandeis padre ebbe successo nel commercio di grano, nonostante la depressione degli anni Settanta. Durante la guerra civile riparò nell'Indiana, e divenne un grande sostenitore di Abraham Lincoln e un abolizionista convinto. A tavola, in casa loro, non si parlava mai di soldi, men che meno di affari. Si discuteva di storia, politica, di libri e di idee. Louis, che era un ragazzino sveglio, educato a una vita molto kantiana dalla madre, un'idealista che credeva nella bontà, nella verità, nella rettitudine e nel sacrificio di sé come solio strumenti per avvicinarsi a Dio, aveva continuato la sua Bildung con uno stage di due anni a Dresda. Tornato in America, si iscrisse in Legge a Harvard e divenne subito un patito del diritto, della teoria legale, del ragionamento giuridico che in quegli stessi anni i suoi maestri avevano iniziato a insegnare secondo il metodo socratico, a partire da singoli casi giudiziari. Brandeis era così innamorato della legge, che nella sua corrispondenza la paragona a una “mistress” che lo tiene legato, senza lasciare presa. A Cambridge, dove visse gli anni più felici della sua vita, era il primo della classe.
Il secondo era Samuel D. Warren, suo intimo amico e figlio di una ricca e antica famiglia di imprenditori bostoniani, che immaginiamo colti, sofisticati, sensibili, patiti dell'Europa come i personaggi di Henry James, consapevoli del senso pieno di civiltà che si respirava fra le strade di Beacon Hill. A pochi mesi dal diploma di laurea, fu Warren a proporre al suo amico Brandeis, “My Dear Old Man”, di fondare uno studio legale. I due sono giovani, complementari, legatissimi. Attingono alla rete di relazioni familiari e sviluppando il metodo infallibile ideato da Brandeis: mai trattare con intermediari, consigliare sempre i clienti direttamente e su ogni aspetto rilevante, aiutandoli a evitare conflitti, vertenze e inutili cause. In caso di dissenso, abbandonarli alla loro sorte.
 Dei due il più agguerrito è Brandeis, il più mondano invece è Warren, gran sportivo che gioca a polo e “socialite” dalle forti ambizioni. Nel dicembre del 1882, Warren parte per Washington, per passare il Natale con la sua famiglia e quella della fidanzata. Tre settimane dopo, nella chiesa dell'Ascensione, sposa Mabel Bayard, bella giovane, raggiante, a detta del New York Times, che dedica all'evento un lungo reportage nella rubrica Washington Society World. La neo Mrs Warren, infatti, è tutt'altro che una sconosciuta. E' la figlia di Thomas F. Bayard, senatore del Delaware, di antica famiglia democratica, già candidato alla presidenza e prossimo alla nomina di segretario di stato sotto la presidenza di Grover Cleveland. E se non avesse sposato Samuel Warren, probabilmente il diritto alla privacy non avrebbe trovato il suo fondatore, ha spiegato in un recente saggio Amy Gajda, che ha riesumato una sessantina di articoli di giornale pubblicati in quegli stessi anni, tra New York, Boston, e Washington, prova certa dell'intrusione della stampa nella vita della giovane coppia. Il Washington Post in un pezzo intitolato “A Brilliant Bridal” racconta i fasti del “matrimonio dell'anno” che aveva alimentato “speranze e paure, agitazioni del cuore e silenzi carichi di desideri”, e soprattutto descrive lo sposo, facendolo apparire un tipo senz'arte né parte, che a stento merita di essere citato, in confronto alla potente famiglia della sposa.
Nasce da lì l'apprensione di Warren per l'invadenza della stampa e l'intenzione di contenerla con l'aiuto di Brandeis. “Fotografie istantanee e iniziative giornalistiche hanno ormai invaso i sacri confini della vita privata e domestica, mentre un gran numero di congegni meccanici minaccia di realizzare la predizione secondo cui ‘sussurrare dentrol'armadio sarà come lanciare proclami dai tetti'”, scriveranno infatti i due amici giuristi sette anni dopo quelle nozze, nel saggio sull'Harvard Law Review (che qui cito nell'ottima traduzione di Stefano Serra, in “Jus solitudinis”, strenna a cura di Vittorio Frosini, Giuffré 1993).
 Nei primi due anni di matrimonio Bayard-Warren, l'interesse della stampa si attenua. Il Boston Daily Globe dà conto dell'acquisto da parte di Mrs Warren di un quadro di George Fuller per 3.500 dollari, ma non si sa se sia la madre o la moglie di Samuel. Nel 1886, la stampa ha un'impennata. Quell'anno, infatti, muoiono la sorella e la madre di Mabel. I giornali parlano di “un colpo di freddo improvviso” per la sorella, peraltro sanissima, e “congestione cerebrale” per la madre; descrivono i funerali in forma privata, la delusione della folla, il feretro spedito in treno a Wilmington, la desolazione della famiglia. Nel 1889, il senatore Bayard, rimasto vedovo, si risposa con una donna di vent'anni più giovane. Un'altra gragnuola di articoli sul matrimonio in intimità, “con gli amici tenuti sul chi vive”, sulla dinamica familiare, segue quella sull'amicizia tra Mabel e Frances Folsom, la giovane First lady, ventunenne che nel 1886 ha sposato il presidente Grover Cleveland, già socio di suo padre e di 28 anni più vecchio. Inseguito in luna di miele da una muta di giornalisti lo stesso Cleveland avrà parole durissime per “i fornitori di menzogne stupide e meschine che ogni giorno violano l'istinto della virilità americana e dissacrano i rapporti della vita privata”. Erano anni in effetti che la stampa lo perseguitava. Nel 1884, un giornale di Buffalo, aveva rivelato anticipando il New York Times che il presidente, prima di convolare, aveva avuto un figlio illegittimo da una donna che se l'intendeva anche con Oscar Folsom, padre di Frances. “La stampa oltrepassa in ogni direzione i naturali confini, il pettegolezzo non è più l'occupazione tipica dei fannulloni e dei viziosi, ma è divenuto un commercio, condotto con industriosità non meno che con sfrontatezza” scriveranno Warren e Brandeis nel 1890. “Per soddisfare i gusti pruriginosi del grande pubblico, i dettagli di relazioni sessuali vengono diffusi tramite le colonne dei giornali quotidiani. Per tenere occupato l'indolente, si riempiono colonne su colonne di pettegolezzi frivoli, di cui si può venire a conoscenza solo in seguito a un'intrusione nella cerchia domestica, della convenienza e del pudore. D'altro canto, la frenesia e la complessità della vita, che accompagnano il progredire della civiltà, hanno reso necessario un certo ritiro dal mondo, e l'uomo, raffinato dall'influsso della cultura, è divenuto più sensibile alla pubblicità, in modo che la solitudine e il riserbo gli sono diventati indispensabili, mentre le iniziative moderne e le invenzioni, tramite l'invasione della sua vita privata, gli hanno causato danni e sofferenze psicologiche di gran lunga peggiori di quelle che possono essere inflitte per mezzo di una aggressione fisica (…). Anche un pettegolezzo apparentemente innocuo, nella misura in cui circola a ripetizione dappertutto, diventa capace di nuocere. Impoverisce e corrompe, invertendo i rapporti di importanza tra le cose e impedendo così lo sviluppo dei pensieri e delle aspirazioni dei popoli. La trivialità distrugge la forza del pensiero e la delicatezza dei sentimenti. Nessun entusiasmo può scaturire, nessun impulso generoso può sopravvivere a una così dannosa influenza”.